Administrativo – nº 03/2021

ART. 337-F, CP: FRUSTRAÇÃO DE CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO

Fernando Capez

A lei 14.133/21 acrescentou ao Código Penal o art. 337-F, referente ao crime de frustração de caráter competitivo de licitação. Incidirá nas penas cominadas ao tipo (3 a 5 anos, e multa) aquele que frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente de adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório. Nota-se que os pontos de referência do tipo não são a realização da licitação ou o seu resultado, mas sim, a competitividade do pleito, traduzida pelos princípios da igualdade, moralidade e impessoalidade que devem nortear a administração pública (CF, art. 37, “Caput”).

É crime de dano, portanto, imprescindível a demonstração de que a manobra fraudulenta ou frustradora retirou o caráter competitivo da licitação. Contudo, não é necessário efetivo prejuízo ao erário para que o crime se materialize. A objetividade jurídica do delito é a probidade e moralidade administrativa em razão da vedação de imposição de privilégios ou dificuldades injustificadas à uma das partes. Nesse sentido, basta a retirada da qualidade competitiva do pleito para o crime se configurar, sendo o dano ao erário em função da manobra fraudulenta mero exaurimento do delito.

Dentre as hipóteses possíveis de fraude encontram-se as ações contidas no art. 9º da lei 14.133/21, consideradas cláusulas discriminatórias, consistentes na disposição dos atos de convocação que, injustificadamente, prejudicam ou beneficiam indevidamente concorrente ou possível concorrente.

O sujeito ativo é o concorrente que diretamente se beneficia de privilégio, ou que indiretamente se aproveita do prejuízo causado a outro concorrente. O funcionário público poderá ser coautor do delito se não for responsabilizado pelo cometimento de crime mais grave (ex: corrupção passiva). O sujeito passivo é o Estado, na figura da Administração Pública.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de retirar o caráter competitivo do certame. Se consuma com a realização da licitação que teve sua competitividade fraudada ou frustrada, sendo admissível a tentativa se, depois do agente beneficiar ou prejudicar algum concorrente, por circunstâncias alheias à sua vontade, a licitação não se realize.

Por ter pena mínima inferior a quatro anos, não ser crime cometido mediante violência ou grave ameaça, e preenchidos os demais requisitos legais, é possível acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A). Todavia, insuscetível de suspensão condicional do processo (art. 89 da lei 9.099/95).

Fonte: Migalhas

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

PLENÁRIO

1. A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.

Representação formulada ao TCU noticiou possível irregularidade no Pregão Eletrônico SRP 11/2020, promovido pela Diretoria de Abastecimento da Marinha (DAbM), cujo objeto era a “contratação de serviços técnicos especializados de desenvolvimento/manutenção de sistemas e soluções de tecnologia da informação”. O representante alegou que o pregoeiro concedera aos licitantes, irregularmente, nova oportunidade de envio da documentação de habilitação, após a abertura da sessão pública, o que teria beneficiado um único licitante, ao final declarado vencedor do certame, afrontando assim o disposto no Decreto 10.024/2019 e no próprio edital de licitação. Em seu voto, preliminarmente, o relator esclareceu que, embora a regra atual seja a apresentação da documentação de habilitação até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública, podendo o licitante, nos termos do art. 26, caput, do Decreto 10.024/2019, retirá-la ou substituí-la até então, o art. 47 do mesmo normativo abre a possibilidade, tanto na fase de julgamento das propostas quanto na de habilitação, de o pregoeiro sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes. Ao retomar o caso concreto, o relator historiou que, “em 30/4/2020, às 11:58:36, o pregoeiro encerrou a fase de lances e anunciou o início do julgamento das propostas. Às 14:03:22 do mesmo dia, suspendeu a sessão para análise da documentação, já informando a reabertura no dia 5/5/2020. Nesse dia, às 9:55:25, reabriu a sessão e, em seguida, iniciou o chat para uma nova oportunidade para envio da documentação, no prazo de 30 minutos”, informando que seriam convocadas todas as empresas. Quatro empresas enviaram documentos, uma delas, que foi posteriormente declarada vencedora, dentro do prazo estabelecido, e “as demais com atrasos de até 51 minutos. Às 14:05:14 do mesmo dia, o pregoeiro suspendeu a sessão para análise da nova documentação de habilitação anexada, marcando a reabertura para o dia seguinte”. Em relação à atuação do pregoeiro no episódio, o relator ressaltou que ele não fundamentou seu ato, contrariando assim o art. 8º, inciso XII, alínea “h”, e o art. 47, parágrafo único, do Decreto 10.024/2019, bem como o edital de licitação. Ademais, a ausência de fundamentação teria impossibilitado aos licitantes a análise das razões do ato, haja vista que o pregoeiro não declinou quais seriam os erros e falhas passíveis de saneamento, dentro da margem de correção possibilitada pelos normativos incidentes. E concluiu então o relator pela procedência das alegações do representante no que concerne à irregularidade do aludido ato. Na sequência, discorreu sobre a abrangência do procedimento de saneamento de “erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica”, previsto no art. 47 do Decreto 10.024/2019. Para tanto, assinalou que o art. 26, § 9º, do mesmo normativo estabelece que “os documentos complementares à proposta e à habilitação, quando necessários à confirmação daqueles exigidos no edital e já apresentados, serão encaminhados pelo licitante melhor classificado após o encerramento do envio de lances, observado o prazo de que trata o § 2º do art. 38”, bem como que o art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, aplicado subsidiariamente à modalidade de pregão, dispõe que “é facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta”. Dito isso, o relator ponderou que a interpretação literal do termo “[documentos] já apresentados” do art. 26, § 9º, do Decreto 10.024/2019 e da vedação à inclusão de documento “que deveria constar originariamente da proposta”, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, poderia levar à prática de atos dissociados do interesse público, em que “o procedimento licitatório (meio) prevalece e ganha maior importância que o resultado almejado, qual seja, a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração (fim)”. Em alinhamento com esse entendimento, asseverou que a vedação à inclusão de documento “que deveria constar originariamente da proposta”, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, “deve se restringir ao que o licitante não dispunha materialmente no momento da licitação”. Destarte, caso o documento ausente “se refira a condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, e não foi entregue juntamente com os demais comprovantes de habilitação ou da proposta por equívoco ou falha, haverá de ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro”. O relator transcreveu ainda o disposto no art. 64 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações) e afirmou que esse dispositivo reproduz a vedação à inclusão de novos documentos, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, porém “deixa salvaguardada a possibilidade de diligência para a complementação de informações necessárias à apuração de fatos existentes à época da abertura do certame, o que se alinha com a interpretação de que é possível e necessária a requisição de documentos para sanear os comprovantes de habilitação ou da proposta, atestando condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame”. Assim sendo, arrematou que não haveria vedação ao envio de documento que não alterasse ou modificasse aquele anteriormente encaminhado. Considerando a informação nos autos de que o certame teria sido revogado, o relator apresentou proposta, acolhida pelo demais ministros, no sentido de cientificar o órgão acerca da irregularidade perpetrada pelo pregoeiro, bem como “deixar assente que o pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea ‘h’; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro”.

Acórdão 1211/2021 Plenário, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

Licitação. Registro de preços. Adjudicação. Cadastro. Licitante remanescente. Preço global. Preço unitário.

A contratação a partir de cadastro de reserva em registro de preços requer a manutenção das condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto aos preços unitários, e não apenas a adoção do mesmo preço global. Acórdão 1939/2021 Plenário (Representação, Relator Ministro Bruno Dantas)

Licitação. Orçamento estimativo. Preço. Referência. Comprasnet. Pesquisa. Exceção. Fornecedor.

As pesquisas de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral devem ser baseadas em uma “cesta de preços”, devendo-se dar preferência para preços praticados no âmbito da Administração Pública, oriundos de outros certames. A pesquisa de preços feita exclusivamente junto a fornecedores deve ser utilizada em último caso, na ausência de preços obtidos em contratações públicas anteriores ou cestas de preços referenciais (Instrução Normativa Seges-ME 73/2020). Acórdão 1875/2021 Plenário (Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro)

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA: EXAME PRÉVIO DE EDITAL. PREGÃO PRESENCIAL. REGISTRO DE PREÇOS VISANDO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TAPA-BURACOS. O OBJETO ULTRAPASSA O CONCEITO DE PEQUENOS REPAROS. INVIABILIDADE DA ADOÇÃO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. AFRONTA À SÚMULA Nº 32. PROCEDÊNCIA PARCIAL. ANULAÇÃO DO CERTAME (Processos n.º TC-013818.989.21-2 e TC-013685.989.21- 4 (Sessão Plenária de 28/07/2021, relatoria: Conselheiro Sidney Estanislau Beraldo)

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. LICITAÇÃO. LOCAÇÃO. MICROCOMPUTADORES. VANTAJOSIDADE. PROVA INSUBSISTENTE. QUALIFICAÇÃO OPERACIONAL. MÍNIMO DE 3 (TRÊS) ATESTADOS. IMPOSSIBILIDADE. QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. ALTERAÇÃO DO EDITAL. PUBLICAÇÃO INSUFICIENTE. APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. A locação de equipamentos e acessórios de informática em detrimento da compra usual deve vir precedida de estudos que comprovem a vantajosidade dessa forma de contratação. (Processos n.º TC-014685.989.19-6 e TC-015393.989.19-9 (Sessão Plenária de 02/06/2021, relatoria: Conselheiro Renato Martins Costa))

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PARECER JURÍDICO. FALTA DE PROJETO BÁSICO. NÃO PROVIMENTO. Não pode o gestor se furtar da obrigação legal de submeter os instrumentos do processo de licitação à chancela de uma apreciação jurídica, sob pena de infringir a legalidade estrita. Lacuna que contraria dicção expressa do art. 38, Parágrafo Único, da Lei Federal n.º 8.666/93. (Processos n.º TC- 021297.989.18-8 e TC-021748.989.18-3 (Sessão Plenária de 02/06/2021, relatoria: Conselheiro Dimas Ramalho)

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